企业和企业家刑事风险预防之组织、领导传销活动罪
作者：高森
一、法律和司法解释规定
根据2001年3月29日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，在1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
2009年2月28日公布的《刑法修正案七》增加规定了组织、领导传销活动罪。即“《刑法》第二百二十四条之一：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
相关规定：
（1）1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》；
（2）2000年8月13日工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》；
（3）2001年3月29日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》；
（4）2005年8月23日国务院颁布了《禁止传销条例》；
（5）2009年10月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定（四）》，将刑法修正案（七）第4条规定的刑法第224条之一的罪名确定为组织、领导传销活动罪；
（6）2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。
二、理解要点
1．组织、领导传销活动犯罪表现为骗取入门费、人头费。对真实销售商品和提供对价服务、不存在骗取财物目的的传销活动，不应当认定为组织、领导传销活动罪；可以行政处罚，处罚依据为《禁止传销条例》。
2．组织、领导传销活动罪追究的是传销活动的组织者、领导者的刑事责任，对于一般的传销活动参与人，一般不予追究刑事责任。
《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。”
3．《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”对层级的理解：三层以上是包括组织者、领导者在内的三层以上，不是仅指被发展人员在三层以上。
三、刑事风险预防案例分析
【案例】吕某等利用“吕家传膏药”传销案〔（2020）豫96刑终2号〕
2013年左右，被告人吕某授权某公司使用“吕家传”商标生产医用冷敷贴，在淘宝、天猫店铺销售。吕家传医用冷敷贴每盒成本10余元，全国统一零售价150元。经鉴定，该冷敷贴含有严禁添加的冰片、双氯芬酸钠等药物成分。
2016年3月，吕某等关闭淘宝、天猫店铺，通过联系老客户和微信朋友圈宣传等方式，开始采用七个代理等级模式销售吕家传医用冷敷贴，代理等级从低到高依次为天使代理、普通代理、三级代理、二级代理、一级代理、执行总代、全国总代，要求认购相应金额产品成为各级代理，具体门槛为：天使认购550元，普通代理认购2700元，三级代理认购6400元，二级代理认购1.4万元，一级代理认购3万元，执行总代认购5.5万元，全国总代认购10万元，认购产品的价格分别为每盒110元、90元、80元、70元、60元、55元、50元，平级不得招平级代理；并制定总代返利政策，规定公司直属总代及其下线某个周期累计认购额为10万元至500万元，分别按2％至11％的比例返利，公司给直属代理返利后，由直属代理给自己的下级代理返利，认购金额越高，返利比例越高。
2017年5月，吕某等将销售系统、模式升级，开始采用五个代理等级模式，代理等级从低到高依次为天使、合伙人、董事、官方、联合创始人五个级别，要求认购相应金额产品成为各级代理，具体门槛为：天使认购550元，合伙人认购2700元，董事认购1.4万元，官方认购5.5万元，联合创始人门槛最初为累计认购48万元、发展下线100人，后提高至认购98万元、发展下线200人，认购产品的价格分别为每盒110元、90元、70元、55元、48元，联合创始人和官方级别代理可以无限制发展同级和下级代理成为自己的下线，董事、合伙人只能发展下级代理成为自己的下线，天使不能发展下线；并制定官方月销售奖励机制，规定官方、联合创始人级别代理某个周期本人及其所有下线累计认购金额5万元至1000万元，分别按9％至22％的比例返利，由高到低逐级返利，认购金额越高，返利比例越高。
初期，返利依据的周期累计认购额最高为1000万元，但随着下线层级人员的增加，部分层级和其直接下级的认购额均达到1000万元以上，而规定达到1000万元以上认购额的返利均为22％，该层级代理将22％返利全部返给下级后，非法获利减少，发展代理的积极性受到影响。于是又设定了“顶层设计”奖励：认购额达到1000万元至100000万元时，除按照22％的比例获取返利外，另按照每盒1元至4.5元不等的标准进行奖励，以保证每个高层级代理在其直接下线的返利比例与其持平时，仍可以获利。
吕家传还规定认购额周期清零制度，即联合创始人和官方的返利以月份或促销活动时间为周期，按比例支付相应周期内返利后，认购额全部清零。如果想再得返利，则需要在下个周期内继续认购，重新计算。判决认定，截止案发，形成以“吕家传”总部为顶层、多达31层的上下层级关系，系统显示注册代理数量386728人。
法院认为，被告人吕某等以非法牟利为目的，以销售医用冷敷贴为名，组织、领导他人，要求参加者以缴纳费用购买商品的方式获得加入和继续发展他人加入的资格，并按照一定顺序组成层级，间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。
法院认为，本案是否有真实的产品、是否有“双退”制度、产品是否有效、畅销、是否是微商营销模式、是否对代理进行胁迫、代理是否认为被骗等均非组织、领导传销活动犯罪构成的必要条件，均不能否定其“以发展人员的数量作为计酬或返利依据”的传销犯罪活动的本质，不影响本罪的构成。
关于本案系以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动的辩护意见，法院不予认可。法院认为，形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。本案根据被告人与代理的微信聊天记录、被告人的讲话视频、讲师PK赛八大课程主题方向提示、讲师的课件内容、代理的证言及被告人供述等证据，足以认定本案被告人策划设计本案的代理和返利机制后，教授代理以谈意向代理、开线下沙龙、开招商会等方式招代理扩大团队，并指导、鼓励代理复制推广该模式，另还举行代理演讲比赛，将代理讲述的如何快速招收代理扩大代理团队、提高业绩等演讲内容上传到网络平台或代理微信群，向代理传授招代理扩大团队、快速非法牟利的技巧和方法，虽然被告人策划的返利机制名义上是以某个周期代理及其下线的销售业绩为依据进行返利，但实质是依靠团队人数的增长快速获取巨额非法利益，属于间接“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，并非单纯的“团队计酬”式传销活动。
另外法院认定，被告人歪曲“大众创业、万众创新”的国家政策，虚构、夸大宣传吕家传医用冷敷贴系非物质文化遗产、添加多种中药、能够治疗甚至治愈疾病等产品渊源、成分、功效及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源等欺诈手段，组织、领导传销活动，从参与传销活动人员缴纳的费用中非法获利，应认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的行为性质的认定。
刑事风险预防启示：
（一）作为企业经营、管理者，要深刻认识到采用多层级、缴纳入门费的传销方式销售产品和提供服务，存在极大的被认定为传销犯罪的刑事法律风险。传销犯罪的刑事风险预防在刑法规定的400多个罪名中，难度属于第一梯队。虽然理论上认为，有真是的产品销售、没有存在骗取他人财物的目的，就不应当认定为传销犯罪，但实践中司法机关往往忽略这一点。一方面，有的司法机关认为，传销犯罪不需要具备“骗取财物”的要件，只要具备认定传销在层级、返利等方面的特点，不论是否有真实的产品，均应认定为传销犯罪。另一方面，如何认定“骗取财物”的目的，在实践中也容易产生争议。司法机关在认定传销犯罪时，往往认为，即便销售了真实的产品，也不能否认被告人具有“骗取财物”的目的。例如本案例中判决书的认定。司法解释虽然规定“团队计酬”模式的传销不应当被认定为传销犯罪，但在实践中，认定为“团队计酬”模式传销的案例少之又少。
（二）“销售真实产品、提供真实服务”是否定传销入罪的重要抓手。虽然即便有真实的产品销售、有真实的服务提供，只要层级在三层以上、有缴纳入门费、返利，也有很大风险被认定为传销犯罪，但这并不能否定“销售真实产品、提供真实服务”在否定、预防传销犯罪上的价值。如果没有“销售真实产品、提供真实服务”，还采用了传销的手段，被认定为传销犯罪将没有疑问，但如果有“销售真实产品、提供真实服务”，则有了对抗认定为传销犯罪的重要理由。
（三）否定传销犯罪，要有提前固定、留存证据的意识。不仅要“销售真实产品、提供真实服务”，还要努力确保产品和服务物有所值、价实相当；不仅要确保产品和服务物有所值、价实相当，还有认真留下能够证明产品和服务物有所值、价实相当的证据。比如，保留证明产品和服务的研发成本、功效的证据；保留客户对产品和服务的质量、内容知情、认可的证据等等。除此之外，产品和服务的售后保障、退换货制度、营业场所的设置也很重要。总而言之，要有尽可能多的证据，证明传销的目的不是为了骗钱、而是为了提供真实的产品和服务。这样，即便销售模式存在传销，也只构成行政违法，而不成立传销刑事犯罪。
（四）要尽量使产品的生产和销售过程合规、合法。即确保产品质量合格、获得了生产许可，避免对产品进行虚假、夸大宣传；免采用“讲师”、“课件”、“话术”。吕某案件中，“吕家传”医用冷敷贴经鉴定含有严禁添加的冰片、双氯芬酸钠等药物成分，以及虚构、夸大宣传吕家传医用冷敷贴系非物质文化遗产、能够治疗甚至治愈疾病，最后都成了指控犯罪成立的证据。另外，实践中，“讲师”和“课件”容易被认定为给人洗脑的工具和方法，而话术则容易被认定为是诈骗的方法。吕某案件中，讲师大赛、讲师的课件内容都成了认定本案被告人招代理扩大团队，组织、领导传销活动的证据。
高森律师，毕业于中国政法大学，北京市中闻律师事务所执业律师、权益合伙人，系中华全国律师协会会员，北京市律师协会会员。从事律师工作前在检察机关工作多年，负责办理贪污受贿、渎职侵权职务犯罪案件，曾被评为市（省）级十佳侦查员。高森律师前后经办数百件复杂刑事案件、民商事及刑事交叉案件，有多起刑事辩护取得无罪结果，所办案例曾被评为“十大有效辩护案例”、被最高人民法院选编为典型无罪案例；曾被央广网、澎湃新闻、中国质量新闻网、每日财经、团中央未来网等多家知名媒体采访报道。目前高森律师主要致力于企业和企业家刑事法律风险预防研究、复杂的民商事和刑事交叉案件的处理，以及商事和职务罪案刑事辩护工作。
