北京刑事辩护律师：浅谈设置抓烟机构成犯罪吗
北京刑事辩护律师：浅谈设置抓烟机构成犯罪吗
基本案情
被告人李某、侯某、苏某先后在多处门市门前设置抓烟机，并从上述部分超市中购买不同类型的香烟投放于抓烟机中，将抓烟机设置成每投入固定硬币可获得一次抓取香烟机会，抓取到的香烟可到放置抓烟机的超市内退还现金，被告人李某会经常根据抓烟机的营业额对抓子抓取香烟的电流强弱进行调节，经营抓烟机期间，由被告人李某负责账务管理、购买香烟、退烟等，被告人侯某、苏某负责抓烟机开锁、收取抓烟机内硬币、套烟模等，三被告人每人违法所得约为1.6万余元。
检察院公诉意见
检察院认为被告人李某、侯某、苏某涉嫌非法经营罪提起公诉。
法院判决
法院通过审查全案证据，认为三被告人的行为不符合非法经营罪的构成要件，而应当构成开设赌场罪。
法院认为，涉案的“抓烟机”系具有投币、退物功能的电子游戏设备，参与抓烟游戏的人员投入少量硬币即可抓取到的香烟价值远远高于投币的金额且具有随机性，符合赌博的特征，且由三被告人安排超市经营者以回购抓取到的香烟的方式给予他人现金，整个过程属于赌博行为，“抓烟机”具有赌博功能，被告人李某、侯某、苏某设置具有赌博功能的电子游戏设施设备并以回购奖品的方式给予他人现金组织赌博活动，符合利用赌博机开设赌场的构成要件，其行为已构成开设赌场罪。
律师说法
一、什么是非法经营罪
非法经营罪是指违反国家规定，非法经营法律禁止的业务，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚的情形有四种，（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
什么是国家规定？《刑法》第九十六条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。同时，最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）将“国家规定”作了扩大解释，即刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
司法实践中，按照非法经营罪定罪处罚的非法经营行为达七十余种之多。比如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号）第四条规定，以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
如果行为人明知他人开设赌场而销售具有赌博功能的电子游戏设施或专用软件的，按照非法经营罪定罪处罚。此时应当区分共同犯罪与特别犯罪的规定。这也是本案中，检察机关将三被告人认定为非法经营罪的原因。
二、什么是开设赌场罪
开设赌场罪与赌博罪中的聚众赌博行为有很多相像的地方，有兴趣的可以关注作者并搜索《北京刑事辩护律师谈：赌博罪与开设赌场罪的区别》小文。简言之，开设赌场罪中的行为人具有对赌博场所有强有力的控制力，组织严密且组建的组织和场所较为稳定和持续。
如前所述，如果三被告人向开设赌场的他人出售抓烟机的话，应当构成非法经营罪，但是本案中三被告人自己经营抓烟机，纵观本案，三被告人经营的抓烟机活动有赔率，且具有随机性，符合赌博的特征。同时，参与抓烟的人抓取香烟后能够被回购（三被告人安排回购）而实现了物品与现金的兑换，所以，其行为符合利用赌博机开设赌场的构成要件。
三、被告人也可能涉嫌诈骗罪吗？
根据案件中的“被告人李某会经常根据抓烟机的营业额对抓子抓取香烟的电流强弱进行调节”可以看出，如果被告人能够操控后台致使参与抓烟的人大部分都无法获取香烟。被告人的这种行为又符合了诈骗罪的构成要件，即以非法占有为目的而实施了诈骗行为，在被害人陷入错误认识的情况下持续地投入资金参与抓取活动，这种情形在形式上又具备了诈骗罪的犯罪特征。
但是，被告人的行为究竟应当以何罪定罪处罚却是需要通过审查多种证据后予以确定。最重要的还是需要通过被告人的行为和参与者的行为认定。
对于本案来讲，实质上三被告人利用的就是观众碰运气的心理，其目的就是为了通过开展一定的经营行为（虽然是赌博行为，但是具有营利性，这就自然符合开设赌场罪的特征）来“赚取利润”，通俗讲就是行为人并非直接侵占他人的财物，而是利用偶然性、随机性来博取观众参赌，其中有投注、赔率（固定硬币与香烟之间存在较大差价），最后又打通了香烟与现金的兑换。
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